邓德清律师：张广鸥与张延君等侵权责任纠纷二审

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁01民终2688号

上诉人（原审被告）：张广鸥，男，1966年6月12日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：徐光亮，山东天齐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：鹿原，山东天齐律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张延君，男，1979年4月16日出生，汉字，住济南市。

委托诉讼代理人：邓德清，山东泉泽律师事务所律师。

原审被告：江西太阳陶瓷有限公司，住所地江西省高安市。

法定代表人：胡尧，董事长。

委托诉讼代理人：漆有亮，江西瑞州律师事务所律师。

原审被告：福建育兴机电有限公司，住所地福建省南安市。

法定代表人：童育清，董事长。

委托诉讼代理人：徐光亮，山东天齐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：鹿原，山东天齐律师事务所律师。

上诉人张广鸥因与被上诉人张延君、原审被告江西太阳陶瓷有限公司（以下简称太阳陶瓷公司）、福建育兴机电有限公司（以下简称育兴机电公司）侵权责任纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2018）鲁0113民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

张广鸥上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，依法改判或发回重审；2、诉讼费用由张延君承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，理由如下：一、一审法院按照城镇居民收入标准计算张延君残疾赔偿金和误工费是错误的。张延君在一审中提交了由长清区归德街道办事处闰楼村村民委员会出具的《证明》，证明内容为：“张延君常年在外打工，以建筑安装为主”。一审法院根据此证明即认定张延君以打工为生，并按照城镇居民收入标准计算张延君残疾赔偿金和误工费。该证明无法证实张延君已经在城镇连续居住一年以上，也无法证实张延君有固定收入，因此，应当按照山东省2017年农村居民人均可支配收入来计算张延君残疾赔偿金和误工费。二、一审法院认定张广鸥承担全部赔偿责任是错误的。张延君从焊梯跌落受伤的原因是未使用安全绳，而且当时在一起的工人阻拦张延君从此处下，张延君不听劝阻，非要自己从此处下去，一审法院综合分析本案事实，认定张延君在施工时因焊梯断裂导致跌落摔伤的这一事实没有依据，也没有切实证据。因此，张延君自身未尽到安全注意义务，自身应当承担责任。一审法院判决张广鸥承担全部赔偿责任是错误的。三、一审法院认定育兴机电公司承担连带赔偿责任是错误的。

张延君辩称，张广鸥雇佣张延君进行施工，理应提供安全保障义务，由于施工现场铁梯焊接断裂导致张延君从高处摔下，张广鸥具有过错，张延君没有过错。一审判决育兴机电公司承担连带赔偿是正确的。张广鸥的上诉请求缺乏事实依据，请求驳回张广鸥的上诉，维持原判。

张延君向一审法院起诉请求：1、判令张延君、太阳陶瓷公司、育兴机电公司赔偿医疗费5000元，住院伙食补助费2100元，交通费3000元，护理费、误工费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金鉴定后予以明确；2、诉讼费、鉴定费由张延君、太阳陶瓷公司、太阳陶瓷公司承担。诉讼中，张延君明确诉讼请求为：1、判令张广鸥赔偿医疗费15804元、住院伙食补助费3800元、营养费9000元、护理费23200元、交通费16000元、误工费63000元、残疾赔偿金73578元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2300元，以上共计208682元；2、太阳陶瓷公司、育兴机电公司对张广鸥的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；3、诉讼费由张广鸥、太阳陶瓷公司、育兴机电公司负担。

一审法院认定事实：育兴机电公司经营范围为：生产机械、配电柜、电器、包装机械、仪表仪器、电子产品、电线、电缆、通讯设备（不含发射设备）、化工产品（化学危险品除外）、第一类压力容器、第二类低、中压容器、环保设备、不锈钢整体橱柜、卫浴、家具、家用电器、A类机械式停车设备；销售建材。2016年11月13日，太阳陶瓷公司与育兴机电公司签订《Φ4.0两段式烟煤煤气发生炉净化煤气站工程购销合同》，将涉案煤气站建造、安装工程承包给育兴机电公司，合同约定：育兴机电公司在施工过程中，必须采取必要的安全防范措施，加强其职工的安全教育，规范操作规程并严格执行，育兴机电公司在厂内由于自身原因出现任何事故与太阳陶瓷公司无关，其损失由育兴机电公司自负。2017年2月10日，育兴机电公司与张广鸥签订《工程安装承包合同》，将上述工程承包给张广鸥，合同中约定：“乙方（张广鸥）必须对工程施工安全负责，应有完善的有关安全施工的规章制度，对施工人员进行安全教育，向施工人员提供安全保护措施，确保施工安全，乙方在施工过程中造成的人身、机械设备等一切事故所产生的费用均由乙方自行承担，与甲方（育兴机电公司）无关。”诉讼中，张广鸥及育兴机电公司均未提交证据证实张广鸥具有相应的施工资质。施工过程中，张广鸥雇佣张延君从事安装工作。2017年3月10日，张延君在施工中坠落摔伤。张延君摔伤后，张广鸥将其送至江西省高安市中医院以“张军”名义住院治疗，入院诊断为1.右侧股骨骨折；2.骨盆多发性骨折；3.蛛网膜下腔血；4.左侧额顶叶脑挫裂伤。张延君于2017年4月3日出院，住院治疗24天，期间医疗费由张广鸥垫付。2018年5月3日至5月17日，张延君因“右股骨上端骨折术后1年内要求取出内固定”，再次在高安市中医院住院治疗，实际住院时间14天，支出医疗费7575.39元。2018年8月8日，张延君因上述伤情，在济南市第五人民医院进行治疗，花费705元。2018年9月14日，张延君在济南国医堂医院做腰部及胸部核磁共振花费1100元。上述费用共计9380.39元，均有相应的门诊病历、诊断报告、相应的医疗票据为证，予以确认。另，张延君曾于2017年4月24日在济南市第三中医院做DR诊断，于2018年9月14日、15日、21日在山东大学齐鲁医院门诊治疗，但未提交相应的医疗费用票据，无法证实其花费情况。2018年8月8日，根据张延君申请，一审法院委托山东银丰司法鉴定所对张延君伤残等级等事宜进行鉴定，鉴定意见为：1.张延君右髋关节活动功能障碍构成十级伤残；2.张延君伤后务工期限为315天；3.张延君伤后护理期限为194天，住院期间2人护理，其余时间1人护理；4、张延君伤后营养期限为180天。另查，山东省2017年城镇居民人均可支配收入为36789元，农村居民人均可支配收入为15118元。

对双方有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1、张延君受伤原因。张延君称因上下通行的焊梯断裂，致其跌落摔伤，张广鸥对张延君从焊梯跌落受伤的事实无异议，同时主张张延君未尽安全注意义务，自身亦有责任。综合分析本案事实，可认定张延君在施工时因焊梯断裂致张延君跌落摔伤这一事实。2、张延君相关损失的赔偿标准。张延君主张长期在外务工，相关损失标准要求按照城镇居民收入标准计算，并提交长清区归德街道办事处闫楼村村民委员会出具的内容为“张延君长年在外打工，以建筑安装为主”的《证明》一份。张广鸥主张张延君为农民，要求按照农村居民标准计算。一审法院认为，结合张延君提交的《证明》及本案案情，可认定张延君平时以打工为生，应按照城镇居民收入标准计算其相应损失。3、关于损失数额问题。医疗费：张延君主张医疗费除由张广鸥垫付的高安市中医院住院治疗费外，自付费用15804元。根据诉讼中张延君提交的医疗费发票，一审法院认定张延君自付的医疗费为9380.39元。残疾赔偿金：根据司法鉴定意见书，张延君伤残等级评定为十级，按照上一年度城镇居民可支配收入计算为73578元（36789元/年×20年×10%）。精神抚慰金：张延君的伤残等级为十级，一审法院酌情确定精神抚慰金1000元。误工费：根据司法鉴定意见书，误工期限为315天。诉讼中，张延君要求误工费以每天200元计算，但未提交相应的证据，不予认定。参照城镇居民可支配收入进行计算为31749.41元（36789元÷365天×315天）。护理费：根据司法鉴定意见书，张延君护理期限为194日，住院期间2人护理，其余时间1人护理。张延君主张护理人员为母亲张安芳、舅舅张安明，二人户籍性质均系农村居民，且张延君亦未提交证据证明二人实际务工损失，故护理费应参照农村居民收入标准计算。诉讼中，张延君自认第一次住院24天，家人未护理，故本院核算护理费为：7621.13元[15118元÷365天×（194天-24天＋14天）]。营养费：根据司法鉴定意见书，张延君营养期限为180日，双方均认可营养费用按每天50元计算，共计9000元。住院伙食补助费：张延君第一次住院期间相应费用由张广鸥负责，故计算住院伙食费用应将该期间费用扣除。一审法院酌定按每天100元计算，张延君第二次实际住院时间14天，住院伙食补助费用应为1400元。鉴定费：根据山东银丰司法鉴定所开具的发票，鉴定费用为2300元。交通费：一审法院结合张延君伤情、就医地点、次数、人数等，酌定交通费为6000元。以上共计142028.93元。4、张广鸥垫付费用。张广鸥主张除垫付张延君第一次医疗费外，另支付张延君部分费用，但未提交证据，张延君亦不认可，对此不予认定。

一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张延君受张广鸥雇佣，并在从事雇佣活动过程中受伤，张广鸥作为雇主未能提交证据证实张延君存在重大过错，理应对张延君受伤承担全部赔偿责任。育兴机电公司将涉案工程转包给张广鸥，因育兴机电公司及张广鸥均未提交证据证实张广鸥具有相应的施工资质，故育兴机电公司依法应对张延君的损失承担连带赔偿责任。张延君要求太阳陶瓷公司承担连带责任，证据不足，不予支持。案件调解未果，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由张广鸥于判决生效之日起十日内赔偿张延君各项经济损失142028.93元；二、由福建育兴机电有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回张延君的其他诉讼请求。案件受理费1143元，由张延君负担333元，由张广鸥、福建育兴机电有限公司负担810元。

二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”育兴机电公司将涉案工程转包给张广鸥，张广鸥雇佣张延君进行施工，张延君在施工过程中受伤，因张广鸥不具有相应的施工资质，一审法院判决张广鸥、育兴机电公司对张延君的受伤承担连带赔偿中责任，于法有据，本院予以确认。育兴机电公司对其承担连带责任未提出上诉，张广鸥无权代替育兴机电公司主张权利。对赔偿标准，张延君虽然仅是提交了所在村委会出具的证明，但其在从事雇佣活动中受到伤害，可以证明张延君不以农业生产为主要生活来源，一审按城镇居民收入标准计算张延君的残疾赔偿金及误工费，并无不当。

综上所述，张广鸥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1143元，由上诉人张广鸥负担。

本判决为终审判决。

审判长　　马立营

审判员　　武绍山

审判员　　王立强

二〇一九年五月二十二日

书记员　　徐　敏