崔国荣律师、马福林律师：山东福缘来装饰有限公司与中国人民武装警察部队东营支队等申请执行人执行异议之诉二审

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁01民终2360号

上诉人（原审原告、申请执行人）：山东福缘来装饰有限公司，住所地济南市。

法定代表人：杨发之，董事长。

委托诉讼代理人：周芳，泰和泰（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王茜，泰和泰（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、异议人）：中国人民武装警察部队东营支队，住所地山东省东营市。

负责人：陆丹红，支队长。

委托诉讼代理人：崔国荣，山东泉泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马福林，山东泉泽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、被执行人）：山东三陆置业集团有限公司，住所地济南市。

法定代表人：杨立志，董事长。

委托诉讼代理人：杨政，男，1973年4月11日出生，汉族，该单位副经理，住济南市。

上诉人山东福缘来装饰有限公司（以下简称福缘来公司）因与被上诉人中国人民武装警察部队东营支队（以下简称武警东营支队）、山东三陆置业集团有限公司（以下简称三陆置业公司）案外人执行异议之诉一案，不服济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初4094号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。

福缘来公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判武警东营支队对涉案标的不享有排除执行的权利或将本案发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用由武警东营支队承担。事实与理由：一、一审判决认定《土地置换协议书》合法有效，认定错误。《土地置换协议书》约定将武警东营支队的海河路74号院落交由三陆置业公司开发建设，武警东营支队须报总后勤部审批，且须经过具有法定资格的评估机构进行价格评估，转让价格不得低于当地人民政府确定的最低价。涉案《土地置换协议书》未履行后勤部审批和价格评估程序，违反了《中国人民解放军房地产管理条例》四十四条的规定“有偿转让军队房地产（含合建、换建、兑换，下同），由总后勤部审批。有偿转让的军队房地产必须经过具有法定资格的评估机构进行价格评估，转让价格不得低于当地人民政府确定的最低价”。该规定属于行政法规的强制性规定，根据《合同法》五十二条第（五）款之规定，《土地置换协议书》属于无效协议，一审判决认定该协议合法有效，认定错误。二、一审判决对部分事实遗漏审查，福缘来公司在一审诉状及庭审过程中均明确陈述武警东营支队交付给三陆置业公司的涉案房产（即东营市海河路74号院落）面积为3446.97平米，按照协议约定三陆置业公司为武警东营支队建设3000平米的招待所，尚有446.97平米的土地由三陆置业公司自由支配，但是一审判决并未对此作出认定。根据武警东营支队与三陆置业公司签订的《土地置换协议书》第2条约定：乙方（山东三陆实业发展有限公司）为甲方（中国人民武装警察部队东营市支队）在海河路74号院落招待所位置占地5亩建设3000平米的招待所并办理房产证；而涉案房产（东房权证东营区字第1183**号）登记的建筑面积为3446.97平方米。由此可知，尚有446.97平米的土地由三陆置业公司自由支配，因此即便涉案房产中有3000平米归武警东营支队实际所有，福缘来公司仍能就剩余面积446.97平米申请查封及评估拍卖，虽然武警东营支队对446.97平米的房屋在涉案房屋查封前已经占有使用，但根据不动产登记取得物权原则，该446.97平米的房屋所有权归三陆置业公司。一审判决对此问题未进行审查。三、一审判决认定武警东营支队对涉案执行标的（东房权证东营区字第1183**号）享有排除执行的权利，依据不成立。一审判决认定武警东营支队的诉讼请求符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，认定事实错误。福缘来公司认为，武警东营支队的诉讼请求不符合该规定第二十八条第四款的规定，即“非因买受人自身原因未办理过户登记”。一审判决认定“三陆置业公司未将东营市东营区黄河路583-2号房产过户至武警东营支队名下的原因为，三陆置业公司无力向税务机关交付税款，武警东营支队对于未办理诉争房地产的转移登记手续不存在过错”，该认定事实错误。首先，三陆置业公司是否负有缴纳全部税款的义务，《土地置换协议》没有约定，那按照法律规定，双方应各自承担自己应缴纳的部分。在《土地置换协议》没有明确约定前提下，一审判决把缴纳税款义务直接认定到三陆置业公司名下，认定事实不清。其次，一审判决仅凭三陆置业公司关于资金出现问题的陈述，就认定三陆置业公司无力交付税款，依据不足。退一步讲，即便三陆置业公司无力缴纳税款，武警东营支队完全可以通过垫付追偿、诉讼等其他途径解决，一审判决未审查武警东营支队采取的措施，直接认定其对房屋未办理转移登记手续没有过错，认定错误。诉争房产未办理转移登记，武警东营支队存在逃避缴纳相关税款的事实，其对房屋未办理过户存在过错。武警东营支队与三陆置业公司签订的是土地置换协议，不符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一款规定的要求签订书面买卖合同的要求。四、涉案执行标的登记在三陆置业公司名下，根据《物权法》等相关法律规定房产所有人应为三陆置业公司，一审判决违反了《物权法》等相关法律规定。执行标的登记在三陆置业公司名下，该房产所有人应为登记人，三陆置业公司对执行标的享有物权。且依据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款规定，对案外人的异议，对已登记的不动产，按照不动产登记薄判断。不管是依据《物权法》还是《最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，该房产所有人都应该是三陆置业公司。综上所述，请求支持福缘来公司的上诉请求。

武警东营支队辩称，一、武警东营支队对涉案房产享有足以排除法院强制执行的民事权益已获得发生法律效力的司法判决的确认。1、在一审诉讼中，武警东营支队已提交了发生法律效力的两份民事判决。2、已发生法律效力的济南市中级人民法院（2017）鲁01民终2741号终审判决、东营市东营区人民法院（2018）鲁0502民初1933号判决，对本案当事人、案外其他民事主体、人民法院都具有约束力；该判决已经确定武警东营支队对涉案房产的权利（权益）足以排除执行；在没有依法撤销该两份判决前，人民法院不应再次作出司法评价。二、一审认定《土地置换协议书》合法有效，认定正确。武警东营支队与三陆置业公司签订的《土地置换协议书》，是否报总后勤部审批，不影响涉案置换协议的效力。现有法律、法规并未规定违反《中国人民解放军房地产管理条例》第四十四条将导致合同无效或者不成立，且根据本案中双方签订的置换协议书内容来看，该协议并未损害国家或者社会公共利益。结合本案事实，该规定应当认定为管理性规定，而非效力性强制性规定。一审认定武警东营支队与三陆置业公司签订的《土地置换协议书》合法有效，正确。福缘来公司的该项主张，没有事实和法律依据。三、福缘来公司关于“至少准许执行该房产中446.97平方米”的主张，根本不能成立。1、福缘来公司的该项主张，不能对抗（2017）鲁01民终2741号、（2018）鲁0502民初1933号民事判决的法律效力，该判决停止执行的范围包括“446.97平方米”。2、武警东营支队与三陆置业公司的2002年1月7日《土地置换协议书》中确实有关于三陆置业公司为武警东营支队“在海河路74号院落原招待所位置占地5亩建设3000平方米招待所并办理房产证”的约定。但《土地置换协议书》记载的招待所面积3000平方米，只是个大约数值；这一点从《房屋交接协议》和房屋产权证上记载的面积可得到佐证。3、2009年3月8的《房屋交接协议》记载：由三陆置业公司建设的武警招待所3845平方米（最终以房管局测量面积为准），已通过竣工验收，现交给武警东营支队（土地证、房权证未办理）。三陆置业公司于2009年12月31日前将两证（土地证、房权证）交于武警东营支队，武警东营支队退还剩余保证金，……。4、坐落于东营区黄河路583-2号的武警招待所房权证记载：登记时间2013年1月21日，房屋建筑面积3446.97平方米。5、上述事实证明：武警东营支队与三陆置业公司双方合意确认的招待所面积以最终以房管局测量面积为准，即房产证上记载的3446.97平方米。福缘来公司在该问题上，显属无理主张。6、福缘来公司与三陆置业公司的工程施工合同签订于2013年5月1日，福缘来公司对三陆置业公司的债权得到确认的时间在2016年7月1日之后。三陆置业公司在2013年5月1日之前就已将案涉3446.97平方米的房屋交付了武警东营支队，根本不存在恶意串通损害福缘来公司的情形。四、涉案房产未办理过户登记，武警东营支队不存在过错。涉案房产不能办理过户登记手续的原因系三陆置业公司无力向税务机关交付税款，该事实已经济南市中级人民法院（2017）鲁01民终2741号民事判决作出认定，且已经发生法律效力。福缘来公司无证据证明武警东营支队存在逃避缴纳税款的事实；也无证据证明武警东营支队在过户问题上存在过错。因此，一审判决对该事实认定，完全正确。请求驳回福缘来公司的上诉。

三陆置业公司辩称，一审判决正确。三陆置业公司在海河路74号院落原招待所位置占地5亩，建设3000平方米招待所并办理房产证的约定只是一个大约数值，福缘来公司至少准许执行该房产中446.97平方米的主张不能成立。三陆置业公司已在2009年3月8日将该涉案招待所总计3446.97平方米交付武警东营支队，并在2009年12月31日前将土地证、房产证交付于武警东营支队。涉案房产未办理过户登记是由于三陆置业公司无力向税务机关交付税款，武警东营支队不存在过错。

福缘来公司向一审法院起诉请求：1、判决准予执行山东省东营市东营区黄河路583-2号房产（房产证号：东房权证东营区字第1183**号）；2、案件受理费由武警东营支队、三陆置业公司负担。

一审法院认定的事实：2001年12月6日，中国人民武装警察部队后勤部基建营房部为东营市政府出具了军用土地补办出让手续许可证(土总)字第l6号，该许可证载明：“中国人民武装警察部队后勤部基建营房部经(2001)后营字第260号文件批准，同意将座落在东营市黄河路74号院落(即原招待所位置)，面积为49927.44平方米，用于房地产开发。请准予补办出让手续，免交土地出让金”。2002年1月7日，武警东营支队与三陆置业公司签订了《土地置换协议书》，载明：“1、甲方同意将其所属的东营市海河路74号院落(49927．44平方米)，以东区国有用(93)第35号和东区国有(95)字第95095号土地证为准，交由乙方开发建设高档智能化住宅小区。二、土地置换条件为：乙方为甲方在东营市东城区的东二路以西，南一路以南，PVC厂以北购置不小于20亩的土地(办理土地证)，并在该土地上为甲方建设3000平方米的营房及配套设施(装饰及设施标准详见附件一)。本工程2002年3月初开工至2002年7月底竣工，并确保合格，争取市优。2、在海河路74号院落原招待所位置占地5亩建设3000平方米的招待所(装饰及设施标准详见附件二)并办理房产证。……”2003年9月26日，东营市国土资源局召集武警东营支队、三陆置业公司协调土地置换问题，最终达成共识：“东营支队将原教导队院落的土地证交给东营市国土资源局，东营市国土资源局为三陆公司办理该宗地的部分土地证；其余部分的土地证在三陆公司履行完协议内容并经武警支队同意后，国土局方给三陆公司办理。其中武警招待所所用地的土地证办理给东营支队”。根据三方协议及土地置换协议的约定，武警东营支队将海河路74号院落(49927.44平方米)交给了东营市国土资源局，东营市国土资源局又以出让的方式把武警东营支队原海河路74号院落的土地使用权出让给了三陆置业公司(出让金免交)，后三陆置业公司开发了万康花园。三陆置业公司也依据三方协议及土地置换协议的约定，在海河路74号院落原招待所位置占地5亩为武警东营支队出资建设了招待所(现为东营市东营区黄河路583—2号房产)。2009年3月18日，三陆置业公司将已建好的招待所交付武警东营支队，2013年1月21日，三陆置业公司将本案诉争的黄河路583—2号房产证办理在自己名下，并将房产证质押于武警东营支队。关于未办理房屋转移登记手续的原因，三陆置业公司称系本公司无力向税务机关交付税款。三陆置业公司至今未按土地置换协议及三方协议之约定将黄河路583—2号房产转移登记至武警东营支队名下。另，山东三陆实业发展有限公司于2010年变更为山东三陆置业集团有限公司。

2016年7月1日，福缘来公司与三陆置业公司及山东三陆置业集团有限公司东营分公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院作出(2015)天民四初字第lll号民事判决书并发生法律效力。此后三陆置业公司未自动履行民事判决书确定的法律义务，该案进入执行程序，一审法院于2017年2月16日作出(2016)鲁0105执1984号之三执行裁定书，裁定：查封被执行人山东三陆置业集团有限公司所有的，东房权证东营区字第1183**号房屋所有权证项下、位于东营市东营区黄河路583—2号房产，查封期限三年。后武警东营支队向一审法院提出书面异议，一审法院于2018年6月22日作出(2018)鲁0105执异42号执行裁定书，裁定中止对山东省东营市东营区黄河路583-2号房产的执行。

一审法院认为，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，一审法院于2017年2月查封了本案诉争的东营市东营区黄河路583—2号(房产证号：东房权证东营区字第ll83**号)房产。在一审法院查封诉争房产之前，武警东营支队与三陆置业公司已于2002年1月7日签订了《土地置换协议书》，该协议约定：武警东营支队将其所属的海河路74号院落交由三陆置业公司开发建设高档智能化住宅区，三陆置业公司经批准免交土地出让金；作为对价，三陆置业公司出资为武警东营支队建设招待所，并为武警东营支队办理房产的过户登记。上述协议并未违反法律的强制性规定，合法有效。三陆置业公司为武警东营支队建设好招待所后，于2009年3月18日将招待所交付武警东营支队占有使用，武警东营支队在本案诉争房产被查封之前已合法占有该不动产。三陆置业公司未将东营市东营区黄河路583—2号房产过户至武警东营支队名下的原因为，三陆置业公司无力向税务机关交付税款，武警东营支队对于未办理诉争房产的转移登记手续不存在过错。武警东营支队虽未取得诉争房屋的房产证，但其在本案中的诉讼请求符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，可以排除执行。故对福缘来公司准许执行山东省东营市东营区黄河路583—2号房产的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定判决：驳回山东福缘来装饰有限公司的诉讼请求。案件受理费34220元，由山东福缘来装饰有限公司负担。

二审中，当事人均未提交新证据。

经审理本院认定，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案主要争议焦点为武警东营支队对涉案东营市东营区黄河路583-2号房产的权利能否排除执行的问题。本案中，第一，2002年1月7日，武警东营支队与三陆置业公司签订了《土地置换协议书》，该协议约定：武警东营支队将其所属的海河路74号院落交由三陆置业公司开发建设高档智能化住宅小区，三陆置业公司经批准免交土地出让金；作为对价，三陆置业公司出资为武警东营支队建设招待所，并为武警东营支队办理房产的过户登记。上述协议是在法院查封之前签订，且并未违反法律的强制性规定，合法有效。第二，三陆置业公司于2009年3月18日将招待所交给武警东营支队使用，武警东营支队在人民法院查封之前已合法占有该不动产。第三，三陆置业公司未将涉案房产过户至武警东营支队名下的原因为三陆置业公司一直无力向税务机关交付税款，武警东营支队对于未办理诉争房产的过户登记不存在过错。综上，一审法院认定武警东营支队对涉案房屋享有的权利符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，可以排除执行，并无不当。武警东营支队及三陆置业公司均陈述其双方签订的《土地置换协议书》中约定三陆置业公司为武警东营支队建设3000平方米的招待所，3000平方米为大约数字，且房产证中对涉案房产的面积登记为3446.97平方米。故福缘来公司关于执行涉案房产446.97平方米的面积的上诉请求，不能成立。

综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34220元，由山东福缘来装饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郭维敬

审 判 员　陈　勇

审 判 员　赵玉兰

二〇一九年五月二十二日

法官助理　宋文华

书 记 员　侯新新