曹月明、陈超华二审民事判决书曹月明、陈超华二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁民终1235号

上诉人（原审原告）：曹月明，男，1958年8月10日出生，汉族，住山东省巨野县。

委托诉讼代理人：秦绪敬，山东敬人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李延禄，山东敬人律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陈超华，男，1978年4月28日出生，汉族，住山东省济南市历城区。

委托诉讼代理人：邓文娟，北京大成（济南）律师事务所律师。

原审被告：山东百世建设集团有限公司，住所地山东省巨野县人民路256号。

法定代表人：仝保柱，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭本友，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：步德田，山东泉泽律师事务所律师。

上诉人曹月明因与被上诉人陈超华、山东百世建设集团有限公司（以下简称百世公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初2180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。曹月明及其委托诉讼代理人秦绪敬、李延禄、陈超华的委托诉讼代理人邓文娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

曹月明上诉请求：1.撤销山东省济南市中级人民法院(2016)鲁01民初2180号民事判决书，依法改判支持曹月明的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由陈超华承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定曹月明与百世公司是内部承包关系错误。曹月明与百世公司签署的合同虽然名为“单位工程内部承包合同”，但实体内容是曹月明借用百世公司的资质，曹月明向百世公司交纳1.5%的管理费,并不是内部承包关系。二、一审判决适用法律错误。首先，百世公司与山东省成武县富达置业有限公司（以下简称富达公司）建设工程施工合同纠纷一案中,曹月明系实际施工人，且该工程已竣工验收合格并交付使用。百世公司与富达公司签订了《建设工程施工合同》后又与曹月明签订了《单位工程内部承包合同》,证明曹月明系借用百世公司的资质，由曹月明具体承建并交纳1.5%的管理费。2010年5月1日,曹月明组织人员和机械进场施工，2012年6月10日工程施工完毕并验收合格。其次，曹月明履行了施工及交付合格工程的义务，富达公司应履行支付工程款的义务，百世公司在扣除1.5%的管理费后将剩余工程款返还给曹月明。本案诉争的200万元属于工程款，应该支付给曹月明，曹月明对该款项享有完全的所有权和排他性实体权利。该笔款项与陈超华、百世公司、张云飞之间的纠纷没有任何关系。再次，曹月明对工程施工拥有实际支配权。曹月明实际施工人的地位，百世公司与富达公司均知晓且有书面确认书。富达东方城一期项目施工过程中，曹月明全程参与施工、各项会议、分包劳务、租赁机械、办理工程款结算、发放工资等关键性工作，且均有曹月明签名，团体人身保险单虽显示百世公司购买，但实际购买人为曹月明，故保险单的原件仍在曹月明处。百世公司并未实际参与该工程，仅收取一定管理费配合曹月明工作。后因富达公司拖欠工程款，为便于诉讼，曹月明才以百世公司的名义起诉富达公司，所有诉讼费、鉴定费、保全费及担保房产均由曹月明提供。三、百世公司与富达公司签订的《建设工程施工合同》无效。本案中，曹月明是借用百世公司的名义与富达公司签订的《建设工程施工合同》。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。故涉案《建设工程施工合同》应为无效合同，曹月明系该工程的实际施工人，涉案工程款应当支付给曹月明。而百世公司并非涉案工程的实际权利人，不能作为菏泽市中级人民法院（2014）菏民三初字第33号民事判决书的适格原告。故菏泽市中级人民法院（2014）菏民三初字第33号民事判决书确有错误，应当中止本案审理，并依职权对菏泽市中级人民法院（2014）菏民三初字第33号民事判决书启动审判监督程序，待得到纠正后再恢复本案审理。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，曹月明系涉案工程的实际施工人，对诉争的款项具有排他权利。

陈超华辩称，陈超华与百世公司、张云飞民间借贷纠纷一案,济南市中级人民法院于2012年10月12日作出（2012）济民五初字第5号民事判决书,判令张云飞偿还陈超华借款238万元，并承担相应的利息及律师费等，百世公司承担连带清偿责任。百世公司不服，上诉至山东省高级人民法院，2013年4月10日作出（2013）鲁民一终字第12号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，在该案执行过程中，济南中院于2015年11月12日作出（2015）济中法执恢字第44号民事裁定书及协助执行通知书,冻结了百世公司在菏泽市中级人民法院作为申请人的另案执行款200万元。后曹月明以其是实体权利人为由提出异议、复议，案经两次审查，济南市中级人民法院均驳回其请求。曹月明提起案外人执行异议之诉，济南市中级人民法院判决驳回其诉讼请求。曹月明不服，提起上诉。其上诉请求既无事实依据，也无法律依据，是严重错误的，依法应予驳回。具体理由如下：一、曹月明与百世公司系内部承包关系，一审法院认定曹月明对涉案执行款不享有实体权利，有事实和法律依据。1.从曹月明一审提交的证据可知，其与百世公司之间为内部工程承包关系，而非借用资质。2.菏泽市中级人民法院生效判决己明确认定对富达公司享有债权的是百世公司，而非曹月明。曹月明与百世公司之间的内部承包关系，与百世公司、富达公司之间的建设工程施工合同关系，属于两个不同的法律关系，且百世公司与富达公司之间的纠纷已经（2014）菏民三初字第33号生效判决确认并进入执行程序。从（2014）菏民三初字第33号民事判决书内容看，曹月明是作为百世公司的委托代理人参加了该案诉讼，其认可是百世公司承建成武富达东方城工程并实际施工，是百世公司对富达公司享有债权，因此，曹月明在（2014）菏民三初字第33号民事判决生效后再主张其对富达公司享有债权，明显与事实不符，也违背了禁止反言原则，不能对抗生效判决。3.菏泽市中级人民法院生效裁定己明确否定其是诉争执行款项实体权利人的异议主张。曹月明在（2014）菏民三初字第33号案执行过程中，曾以同样的理由提出执行异议，要求暂缓将己查封的富达公司的资金给付百世公司。2016年2月5日，菏泽市中级人民法院作出（2016）鲁17执异5号执行裁定书，以曹月明的异议主张不成立为由裁定驳回，该裁定己生效。故曹月明在本案所提异议同样不能成立。4.退一步讲，即便曹月明与百世公司之间系挂靠关系，曹月明具有完全民事行为能力，从事建设工程施工事务多年，其应当知道国家有关建设工程施工方面的法律法规规定。其坚持选择以百世公司的名义从事经营活动，坚持选择利用百世公司的资质对外承揽建筑工程，坚持选择实施此种为法律所不容之行为并获取收益，其应当承担由此可能带来的不受法律保护的风险。因此，即便能够认定曹月明系实际施工人，因其对外以百世公司名义从事民事活动,生效判决己认定涉案执行款为百世公司所有，其就应当承担法律责任。其对于涉案执行款提出的执行异议不足以阻却人民法院的强制执行。二、曹月明依据的巨野县人民法院（2017）鲁1724民初1798号民事判决书，不能排除强制执行措施。第一，（2017）鲁1724民初1798号民事判决书落款时间是2017年7月25日，曹月明未提供证据证明该判决己生效，即便是判决出具的时间也远远晚于法院对涉案执行款采取查封措施的时间。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”之规定，曹月明提供的上述判决无法排除强制执行。第二，《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条规定：“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现己经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书”。巨野县人民法院在确权诉讼中未依法查询所要确权的财产权属状况，涉案执行款是在原审法院冻结后确权的，应当撤销（2017）鲁1724民初1798号民事判判决。因此，曹月明提供的巨野县人民法院判决书不能作为本案的有效证据，没有证明效力。综上可见，原审法院（2016）鲁01民初2180号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，曹月明的上诉请求没有事实和法律依据，严重侵害了陈超华的合法权益，应驳回其上诉请求。

百世公司未答辩。

曹月明向一审法院起诉请求：1.停止对百世公司在菏泽市中级人民法院作为申请执行人的另案执行款200万元的强制执行，并解除冻结。2.本案诉讼费由一审被告承担。

一审法院认定事实：2010年3月10日，百世公司与富达公司签订建设工程施工合同，后百世公司与曹月明于2010年3月18日签订单位工程内部承包合同，百世公司将承建的富达东方城工程施工实行内部承包，由项目部负责组织施工，并按规定交纳l.5％的管理费。曹月明作为富达东方城项目部经理在该合同上签名。2012年6月12日，百世公司向富达公司出具授权委托书，委托曹月明办理富达东方城工程的拨款手续。此后，曹月明又以百世公司第三工程部或以自己名义与他人签订工程清包合同、劳务合同、脚手架施工协议、租赁协议等，将相关工程进行劳务分包等。2012年6月10日，涉案工程竣工验收合格并交付使用。2015年至2016年期间，曹月明以其子女名义在当地银行贷款多笔，用途为购买建材。2016年10月15日，百世公司出具《情况说明》，主要内容：“我公司经招投标承包富达公司开发的成武富达东方城一期2区1#、2A#楼。2010年3月10日，我公司与富达公司签订《建设工程施工合同》2份。2010年3月18日，我公司的代表谷海波与曹月明签订《单位工程内部承包合同》1份，约定对我公司承包的富达东方城工程实行内部承包，谷海波代表我公司进行具体管理，曹月明负责组织施工，并根据《建设工程施工合同》要求，组织配备施工人员和机械设备，进行正常施工活动。2010年5月1日，工程开工。全部施工过程由曹月明完成。2012年6月10日，我公司与富达公司对工程进行竣工验收，认定工程为合格工程。2014年4月25日，我公司起诉要求富达公司支付工程款3057250.2元及利息366870.2元。菏泽市中级人民法院出具(2014)菏民三初字第33号民事判决，判决富达公司支付我公司工程款l967914.2元及利息。此款项我公司应支付给曹月明。”百世公司与富达公司建设工程施工合同纠纷一案，菏泽市中级人民法院于2014年9月5日作出（2014）菏民三初字第33号民事判决，曹月明作为百世公司的委托代理人参加该案诉讼。菏泽市中级人民法院查明，百世公司承包富达公司开发的成武富达东方城一期2区1A#、2A#楼，2012年6月10日竣工验收，富达公司尚欠百世公司工程款1967914.2元，并判决富达公司支付百世公司工程款l967914.2元及利息。该判决已生效并已进入执行程序。执行过程中，曹月明以该判决错误，该判决所涉实体权利应由其享有，其是涉案工程实际施工人为由提出案外人异议，请求中止执行，要求暂缓将已查封的富达公司的资金给付百世公司。2016年2月5日，菏泽市中级人民法院作出（2016）鲁17执异5号执行裁定书，认定曹月明的异议主张不能成立，裁定驳回曹月明的异议。陈超华与百世公司、张云飞民间借贷纠纷一案，一审法院于2012年10月12日作出（2012）济民五初字第5号民事判决，判决张云飞偿还陈超华借款238万元，承担相应的利息及律师费，百世公司承担连带清偿责任。该案执行过程中，一审法院作出（2015）济中法执字第44号民事裁定书及协助执行通知书，冻结了百世公司在菏泽市中级人民法院申请执行富达公司一案的执行款200万元。曹月明对上述冻结措施不服提出异议，一审法院裁定驳回其异议申请后，曹月明向山东省高级人民法院申请复议。2016年10月25日，山东省高级人民法院作出（2016）鲁执复213号执行裁定书，指定一审法院对曹月明所提异议进行审查。一审法院于2016年12月25日作出（2016）鲁01执异591号执行裁定书，驳回曹月明的异议请求。

一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，曹月明作为案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。曹月明所提交的证据可以证实其与百世公司之间为内部工程承包合同关系，涉案工程由其具体施工，曹月明据此对百世公司享有债权。曹月明与百世公司之间的内部工程承包合同关系，与百世公司、富达公司之间的建设工程施工合同关系，属两个不同的法律关系。百世公司与富达公司之间的纠纷，已经菏泽市中级人民法院判决并进入执行程序，曹月明不能因其实际施工了涉案工程对百世公司享有债权，而当然取得对该案中执行款项的所有权。一审法院对百世公司债权的执行，依据充分，曹月明虽对百世公司享有债权，该权利也不具有排除强制执行的效力。综上，曹月明的诉讼理由不成立，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第（二）项之规定，一审法院判决驳回曹月明的诉讼请求。案件受理费22800元由曹月明负担。

本院二审期间，围绕上诉请求，曹月明提交以下证据：1.巨野县人民法院（2017）鲁1724民初1798号民事判决书及其生效证明各一份，欲证明涉案工程款1967914.2元及利息已经生效判决书确认归曹月明所有。经质证，陈超华认为该份判决作出的时间是2017年7月25日，远远晚于济南市中级人民法院对涉案执行款的查封日期2015年11月12日，不能排除强制执行措施。本院认为，该组证据虽然是真实的，但该判决系2017年7月25日作出，而济南市中级人民法院对涉案执行款的查封时间为2015年11月12日，且与菏泽市中级人民法院审理的（2014）菏民三初字第33号民事判决确认的涉案工程款债权人百世公司相矛盾。故本院不予采信。2.百世公司出具的证明一份，欲证明曹月明借用百世公司的资质承建成武富达东方城一期2区1#、2A#楼，曹月明是实际施工人，涉案工程款1967914.2元及利息应归曹月明所有。经质证，陈超华对其真实性不予认可，认为百世公司是陈超华申请执行一案的被执行人，有逃避执行之嫌，且该证明的出具时间在菏泽市中级人民法院作出判决之后，无证明效力。本院认为，百世公司出具的该份证明与已生效的（2014）菏民三初字第33号民事判决相矛盾，本院不予采信。3.曹月明与曹灿父子关系户籍证明及曹灿领取涉案工程款单据19张，欲证明曹月明作为实际施工人，已领取了部分涉案工程款。陈超华对父子关系证明无异议；对领款单据不予认可，认为不能证明曹月明是施工人。本院对该组证据的真实性予以认定，但也不能证明曹月明对富达公司所欠百世公司工程款直接享有所有权。

本院二审查明，2017年5月11日，巨野县人民法院立案受理曹月明起诉百世公司所有权纠纷一案，曹月明请求确认百世公司承建的成武富达东方城一期2区1号楼及2A号楼下欠工程款1967914.2元及利息归其所有，百世公司未到庭参加诉讼。巨野县人民法院于2017年7月25日判决确认成武富达东方城一期2区1#、2A#楼下欠建筑工程款1967914.2元及利息归曹月明所有。该判决已于2017年8月24日生效。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：曹月明对涉案执行款200万元是否享有排除执行的民事权益。在菏泽市中级人民法院作出的（2014）菏民三初字第33号民事判决中，曹月明以百世公司员工的身份作为百世公司的委托代理人参加诉讼，该判决已查明并确认的事实是百世公司承包建设成武富达东方城一期2区1A#、2A#楼，并判决富达公司向百世公司支付工程款1967914.2元及利息，该判决认定的债权人是百世公司，而不是曹月明。济南市中级人民法院作出的（2012）济民五初字第5号民事判决书判决张云飞偿还陈超华借款238万元、百世公司承担连带清偿责任，陈超华依据生效的判决书对百世公司享有的债权即上述工程款进行强制执行，符合法律规定。本案款项所涉建设工程发包人是富达公司，承包人是百世公司，即便曹月明为实际施工人，也不当然享有百世公司对富达公司的债权，其与百世公司之间的债权债务关系未明确，且是一般的债权债务关系，与陈超华和百世公司之间的债权债务关系相较不具有优先性和排他性，故不能排除本案执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”巨野县人民法院（2017）鲁1724民初1798号民事判决作出的时间为2017年7月25日，晚于一审法院对涉案工程款的查封、冻结时间，依照上述规定，曹月明依据巨野县人民法院的生效判决主张排除本案执行，不应支持。

综上所述，曹月明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22800元，由上诉人曹月明负担。

本判决为终审判决。

审判长　崔　勇

审判员　张　磊

审判员　毕中兴

二〇一七年九月十九日

书记员　黄世媛