山东百世建设集团有限公司与江苏远方电缆厂有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁01民终3414号

上诉人（原审被告）：山东百世建设集团有限公司，住所地山东省巨野县。

法定代表人：仝保柱，总经理。

委托诉讼代理人：步德田，山东泉泽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏远方电缆厂有限公司，住所地江苏省宜兴市。

法定代表人：赵汉军，董事长。

委托诉讼代理人：曹正国，山东法杰律师事务所律师。

上诉人山东百世建设集团有限公司（以下简称百世公司）因与被上诉人江苏远方电缆厂有限公司（以下简称远方公司）买卖合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高商初字第475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人百世公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回远方公司的诉讼请求；3.一、二审案件受理费、鉴定费均由远方公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清且明显错误。（一）货款1134756.89元认定错误。远方公司提交的《关于所欠江苏远方电缆厂有限公司电线、电缆货款一事的情况说明》及《还款计划》两份证据，经烟台富运司法鉴定中心作出烟富司鉴[2016]文检字第178号文书鉴定意见：l.2013年4月17日的《还款计划》为张云飞所写；2.2013年11月5日《关于所欠江苏远方电缆厂有限公司电线、电缆货款一事的情况说明》中“张云飞”签名与提供的样本签名无可比性，故此次不能做出鉴定结论。货款ll34756.89元出现在并非张云飞所写的《关于所欠江苏远方电缆厂有限公司电线、电缆货款一事的情况说明》中，该标的额对张云飞不具有约束力，对我公司更不具有约束力，而在张云飞所写的《还款计划》中亦未提到1134756.89元货款，一审判决认定远方公司支付ll34756.89元货款缺乏事实根据。（二）一审判决认定我公司为还款义务人认定错误。一审庭审中，远方公司自认其是向“山东百世集团”供的货，也是向位于济南市泉城路的“山东百世集团”催要货款，从未向我公司主张过权利。位于济南市泉城路的“山东百世集团”与我公司没有任何关系(网上搜索“山东百世集团”就能搜出该公司)，我公司不应对别人的行为买单。（三）我公司未收到远方公司的电线、电缆。从远方公司提供的签收单来看，不能确定签收人的身份，更不能确定远方公司将货物运至其主张的地点。我公司曾向一审法院申请现场勘验，一审法院称“现不具备勘验条件”，难以令人信服。如此大批量的货物，哪怕勘验到一毫米的远方公司生产的电线、电缆，我公司甘愿承担付款责任。（四）违约金22695元计算错误。《购销合同》约定的“如一方违约，应向另一方支付总货款的2%作为违约金”，仅是对该合同载明的价款作出的约定，而另62018.35元的价款没有约定违约责任和支付方式，一审想当然套用该约定，缺乏事实和法律依据。二、该案遗漏了当事人。因涉案《购销合同》的签订主体以及出具《还款计划》的均是张云飞，根据合同的相对性，张云飞亦是该案的诉讼主体。综上，一审判决事实认定不清且明显错误，遗漏案件当事人，请在查清事实的基础上，依法撤销原判。

被上诉人远方公司辩称，一审判决对本案的事实认定清楚，证据扎实有力，而且判决依据的法律及事实证据完全符合法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

远方公司向一审法院起诉请求：1.百世公司立即偿还所欠电缆款1134756.89元；2.百世公司承担违约金22695元、律师费20000元、利息损失108936元及其他经济损失；3.诉讼费由百世公司承担。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.远方公司提交《产品销售合同》以证明双方存在买卖合同关系。百世公司对该证据真实性持有异议，认为该合同的买受人系山东百世建设集团，与百世公司并非同一主体，且百世公司没有草山岭项目部的印章。结合百世公司庭审中自认草山岭项目系百世公司承建，且张云飞系借用百世公司资质承包该工程，因此对该证据的证明效力予以认定。2.远方公司提交发货清单及合同清单附件，以证明涉案货物已发货至百世公司草山岭项目工地。百世公司对此不予认可。合同清单附件上加盖的印章与《产品销售合同》上印章相一致，且结合张云飞书写的还款计划中对欠付货款情况亦予以认可，故对该组证据的证明效力予以认定。3.远方公司提交情况说明及还款计划，以证明百世公司草山岭项目部对货物的接收及欠款的情况。结合烟台富运司法鉴定中心出具的烟富司鉴【2016】文检字第178号文书司法鉴定意见书的鉴定结论，一审法院对远方公司提交的还款协议的证明效力予以认定，对情况说明不作认定。4.烟台富运司法鉴定中心出具的烟富司鉴【2016】文检字第178号文书司法鉴定意见书，该鉴定意见具有客观性，予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2011年10月14日，远方公司（出卖人）与山东百世建设集团有限公司济南草山岭项目部（以下简称百世公司草山岭项目部）（买受人）签订《产品销售合同》一份，双方约定：产品名称为远方牌电线、电缆，总价为1072738.54元；质保期为12个月；交货地点为买受人仓库；运输方式为出卖人代办运输，费用包含在合同货款中；标的物所有权自款清时起转移，但买受人未履行支付价款义务的，标的物属于出卖人所有；验收标准及提出异议期限为货到当场验收,如有质量异议一星期内以书面形式提出，如有质量问题由出卖方负责，并承担相应经济损失；结算方式为货到二个月内一次性付清；如一方违约，应向另一方支付总货款的2%作为违约金，并承担守约方因解决纠纷所产生的律师费、交通费、差旅住宿费等相关费用。

合同签订后，远方公司分别于2011年11月4日、11月5日将涉案电缆运送至草山岭项目工地，由徐海进行了签收。远方公司主张，在签订合同后百世公司对供货数量又进行了追加，因此实际送货数额超过了合同约定数额。经远方公司自行核算，货物价款为1134756.89元。

2013年4月17日，张云飞向远方公司出具还款计划一份，载明：“关于山东百世建设集团济南草山岭项目部在2011年10月4日购买江苏远方电缆厂有限公司的电缆货款至今未还，现经双方协商，该工程承包人也是实际投资人张云飞因建设单位的恶意拖欠工程款7000余万元一直没付，而张云飞已将草山岭村起诉到济南市中级人民法院，目前正在审理中。据目前的实际情况，张云飞对该欠款做如下归还计划：一、2013年5月30日之前归还该欠款人民币肆拾万元；2013年6月30日之前归还人民币肆拾万元；余款在2013年10月4日前一次还清（含货款的银行利息）。二、如中院判决下来，该欠款将提前一次归还，无论在什么情况，该欠款我本人全部认可，我也绝没有恶意拖欠和不想归还的这种心态，在此，我对江苏远方电缆厂有限公司深表歉意，并表示深深的感谢！还款计划人：原山东百世建设集团济南草山岭项目负责人张云飞”。

诉讼中，远方公司提交载明日期为2013年11月5日、署名为“张云飞”的《关于所欠江苏远方电缆厂有限公司电线、电缆货款一事的情况说明》一份。百世公司对还款计划及情况说明的真实性均有异议，远方公司申请对该两份材料上张云飞的签名是否系本人所写进行司法鉴定。烟台富运司法鉴定中心出具烟富司鉴【2016】文检字第178号文书司法鉴定意见书作出如下鉴定意见：1.2013年4月17日《还款计划》中“张云飞”签名是张云飞所写。2.2013年11月5日《关于所欠江苏远方电缆厂有限公司电线、电缆货款一事的情况说明》中“张云飞”签名与提供的样本签名无可比性，故此次不能做出鉴定结论。为此，远方公司支出司法鉴定费用11580元。

另，诉讼中百世公司认可济南草山岭项目系张云飞借用其资质进行承建，张云飞系该工程主体阶段的负责人，因后期张云飞不再建设，由百世公司于2011年10月全面接手该项目。百世公司辩称其并不存在济南草山岭项目部的印章，且根据合同第十四条约定，合同约定的生效条件尚未成就，合同未生效，远方公司应根据合同第六条行使取回权；张云飞出具的还款计划及情况说明真实性不予认可，且张云飞出具时已经不再系该项目的负责人，故欠款数额尚未确定。百世公司申请法院进行现场勘验，以确定该项目中是否使用远方公司的电缆及百世公司是否是合同及责任承担的主体。

2015年7月31日，远方公司与山东法杰律师事务所签订委托代理合同一份，山东法杰律师事务所指派曹正国作为远方公司的委托诉讼代理人，为此远方公司支出律师费20000元。

一审法院认为：本案争议焦点为一、远方公司与百世公司是否存在买卖合同关系。二、合同是否已经生效。三、合同的履行情况及欠款数额。针对第一个争议焦点问题，一审法院认为，百世公司虽对《产品销售合同》上的印章真实性持有异议，但根据百世公司庭审中关于张云飞系借用其资质承建济南草山岭项目且系该工程主体工程的负责人的自认，法院足以认定张云飞与远方公司签订合同的行为系职务行为，远方公司、百世公司之间存在买卖合同关系。针对第二个争议焦点问题，一审法院认为，双方虽在合同中约定“双方签字盖章并收到预付定金后合同生效”，但在百世公司未支付预付定金的情况下，远方公司已经实际发货，且张云飞对欠款事项亦予以认可，由此可见，双方已通过履行行为对合同中的该项约定作出了变更，双方签订的合同已经生效。对于百世公司关于远方公司应行使取回权的辩称，一审法院认为，远方公司起诉要求百世公司支付欠付货款，系对其权利的自行处分与选择，而非只能选择行使取回权，故对于百世公司的该项辩称，一审法院不予采纳。针对第三个争议焦点，一审法院认为，远方公司已将涉案电缆运至百世公司在济南草山岭项目的工地，且已由工地人员签收，远方公司已经完成了出卖方的相应义务，百世公司应向远方公司支付相应价款。对于远方公司主张的价款数额1134756.89元，与合同约定的单价及送货单签收数量相对应，且张云飞亦对欠款情况予以认可，百世公司虽认为欠款数额未进行确认，但未提交相应的证据予以反驳，故法院对远方公司主张的欠款数额1134756.89元予以认定。百世公司要求法院进行现场勘验，以确定百世公司是否是合同主体及责任承担的主体，一审法院认为，远方公司提交的证据已经形成完整的证据链证实双方合同的签订及履行情况，现场勘验并非本案定案的主要依据。且电缆交付已经达五年之久，现已不具备勘验条件，故法院对百世公司的该项申请不予受理。综上，远方公司要求百世公司支付电缆款1134756.89元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，予以支持。远方公司要求百世公司承担违约金22695元的诉讼请求，系双方合同自愿约定，且不违反法律强制性规定，予以支持。双方在合同中亦约定违约方应承担守约方的律师费等费用，现因百世公司逾期付款构成违约引起本案诉讼，故远方公司为本次诉讼委托律师支出的律师费20000元应由百世公司承担。对于远方公司主张的利息损失108936元，远方公司在庭审中陈述为代理人曹惠琴经手该份合同，因货款未及时催要，远方公司按照0.8%月息扣发曹惠琴款项。百世公司对此不予认可。一审法院认为，该利息主张与本案不属同一法律关系，故不予支持。对于远方公司在本案诉讼中支出的司法鉴定费11580元，因远方公司提交的司法鉴定申请包括两项内容，但鉴定意见仅对还款计划部分作出明确结论，故一审法院酌情确定该项费用由双方平均分担。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、百世公司于判决生效之日起十日内支付远方公司电缆款1134756.89元；二、百世公司有限公司于判决生效之日起十日内支付远方公司违约金22695元；三、百世公司于判决生效之日起十日内支付远方公司律师费20000元；四、驳回远方公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16378元，由远方公司负担1388元，由百世公司负担14990元；司法鉴定费11580元，由远方公司负担5790元，由百世公司负担5790元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

百世公司提交买卖合同原件一份，拟证明涉案工地使用其他厂家的电缆，并没有用远方公司的电缆。远方公司发表质证意见如下：百世公司提交的该证据只是涉案工地使用的电缆之一，与本案没有必然联系，该合同也无法全面反映电缆的规格、质量、数量，按国家规定在建筑施工中，电缆的使用必须要有国家权威部门出具质量检验证明才能使用，仅提交一份买卖合同说明不了与本案的关系，仅是工地的关系，请法庭不予采纳。

远方公司提交山东省产品质量监督研究院于2011年11月16日出具的检验报告原件一份，载明：工程名称是济南市草山岭旧村改造项目，送检单位是百世公司。拟证明我公司产品已交付涉案工地，并且通过检验表明产品质量合格，百世公司没有对质量提出问题，合同已成立，而且已用于草山岭项目。百世公司发表质证意见如下：对检验报告的真实性没有异议，对证明目的有异议，该检验报告仅能证明远方公司生产的产品属于合格产品，但是不能证明百世公司与远方公司之间的合同履行情况。

对百世公司提交的证据，本院认为，该份证据系百世公司与案外人签订的买卖合同，不足以否定百世公司与其他主体签订买卖合同，即该证据不能达到其证明目的，故本院不予采信。对远方公司提交的证据，该证据系对送检样品电缆出具的质量检验报告，且载明委托单位系百世公司、生产单位系远方公司、施工单位系百世公司、工程名系济南市草山岭旧村改造项目，对该证据，本院予以采信。

一审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案争议的焦点是与远方公司订立买卖合同的相对人是否为百世公司。远方公司用以证实合同相对人的《产品销售合同》中，买受人处盖有“山东百世建设集团有限公司济南草山岭项目部”，并有张云飞签名，虽然百世公司否认该公章系其公司所有，但百世公司认可草山岭项目系其承建，且百世公司对张云飞系该项目主体阶段负责人亦予以认可，足以认定签订《产品销售合同》系张云飞履行职务行为，法律后果由百世公司承担，故一审判决认定百世公司系该买卖合同的相对人，符合法律规定。一审中，远方公司提交了收货单，可以证实货物已交付涉案工地，且由远方公司于二审中提交的检验报告载明，系由百世公司就涉案工地所使用远方公司生产的电缆进行质量检验，该证据可以佐证本案签订合同及交付货物的真实性。关于货款数额，虽然系远方公司自行核算货款为1134756.89元，但就货物数量，与涉案工地签收的数量一致，故一审判决认定1134756.89元，并无不当。合同约定了违约金的计算方式，在履行合同过程中，双方对货物交付的数量产生了变更，故应以变更后履行的货物数量作为衡量违约金的基础，一审判令违约金22695元正确。张云飞非本案必须参加诉讼的当事人，一审未遗漏诉讼主体。

综上所述，百世公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16378元，由上诉人山东百世建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张　伟

代理审判员　　杨晓辉

代理审判员　　孙延东

二〇一七年六月十九日

书　记　员　　杜晓阳