王忠华与山东舜王城中药科技园有限公司、山东宇兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2014）民申字第1962号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王忠华，1957年9月l3日出生。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：山东舜王城中药科技园有限公司。住所地：山东省鄄城县彭楼镇舜王城中药科技园内。

法定代表人：陈卫军，该公司经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东宇兴建设有限公司。住所地：山东省肥城市边家院镇中心街008号。

法定代表人：王兴东，该公司董事长。

再审申请人王忠华为与被申请人山东舜王城中药有限公司（以下简称舜王城公司）、山东宇兴建设有限公司（以下简称宇兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第290号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

王忠华向山东省菏泽市中级人民法院起诉称：2012年3月15日，宇兴公司与舜王城公司签订《建设工程施工合同》，约定舜王城公司将山东舜王城中药科技园二期中心交易商城4#楼工程发包给宇兴公司。后宇兴公司将该工程交给王忠华施工。但王忠华施工后，舜王城公司和宇兴公司只支付了工程款320万元，尚欠1230万元未付。宇兴公司没有办理备案手续，给王忠华造成巨大经济损失。故起诉要求舜王城公司和宇兴公司支付工程款1230万元及利息，并赔偿经济损失250万元。山东省菏泽市中级人民法院于2014年3月10日作出（2013）菏民三初字第27号民事判决，认为，一、关于涉案《建设工程施工合同》、《建筑施工承包补充合同》是否有效的问题。宇兴公司与舜王城公司签订《建设工程施工合同》，但宇兴公司否认履行该合同，合同的实际履行者为王忠华。王忠华作为没有建筑施工资质的实际施工人，借用宇兴公司的资质进行施工，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，涉案《建设工程施工合同》及《建筑施工承包补充合同》均为无效合同。二、关于王忠华是否为本案适格主体问题。舜王城公司认可进行业务联系的为王忠华，李振华没有在工地负责施工，且根据王忠华提供的相关证据，可以认定王忠华为本案实际施工人。三、关于王忠华所承建工程是否为合格工程问题。通过对《建设工程质量监督巡查记录》的审查，以及对负责基础工程验收的工程师冯某的调查，可以证实建设单位、施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位工作人员均参加了对基础工程的验收，虽然质量监督工程师冯某提出“砼需后期养护，进行下一道工序。”但建设单位舜王城公司的代表签下“同意验收，进行下一道工序”的意见，应当视为舜王城公司认可基础工程为合格工程。同时，对舜王城公司以涉案工程质量不合格拒付工程款的辩称理由，依法不予支持。四、关于涉案工程造价应如何认定问题。1.山东中慧咨询管理有限公司作出中慧鉴字（2013）9号工程造价鉴定报告，认定涉案工程价款为12705613．66元，其中钢筋、混凝土价格是以王忠华鉴定过程中提供的《菏泽市预拌混凝土销售合同》及《济南大通钢铁贸易有限公司销售合同》为依据作出的。一审法院经审查认为，王忠华提供的该两份合同没有经过法庭质证，且王忠华没有提供其他证据证明该两份合同中约定的材料价款确已支付、合同中涉及的材料确实用于涉案工程，且开庭审理时，王忠华提供的是与济南鑫树利乐工贸有限公司签订的《物资采购协议（钢材）》，王忠华不能提供证据证明该两份合同的真实性；同时，根据涉案《建设工程施工合同》约定，材料价格按照当月的市场价执行。因此，涉案工程的材料价格应依照施工期间鄄城县材料信息价为标准，而不应以王忠华提供的《菏泽市预拌混凝土销售合同》及《济南大通钢铁贸易有限公司销售合同》作为鉴定依据。中慧鉴字（20l3）9号工程造价鉴定报告补充说明二，根据鄄城材料信息价，涉案工程造价为11807612．91元，可以作为定案依据。2.鉴定报告中认定王忠华在施工过程中进行基础大开挖，主要依据是王忠华提供的《证明》。一审法院经审查认为，王忠华提供的《证明》是以贺某的名义出具的，而到法院接受调查的是证人何某，且证人李某证实该《证明》是王忠华写好后，其抄写下来的，因此，该《证明》不是何某及李某的真实意思表示。王忠华没有提供其他有效证据证明施工过程中确实进行基础大开挖，因此，该部分费用354454.46元依法不应计取。3.2012年9月18日王忠华停止施工。但涉案工程一直由王忠华负责看护、管理。由于王忠华未尽到妥善管理义务，致使在该院技术室及鉴定人员勘验现场后，涉案工程三层因拆除模板支撑、脚手架及部分钢筋，致使三层以上现场全部坍塌。该院认为，涉案工程未交付舜王城公司使用，特别是在鉴定人员勘验完施工现场后，王忠华应保证工程现场的完整性，以便法院对本案作出正确判决。对三层以上现场全部坍塌，王忠华应负全部责任，由此带来的损失也应由王忠华自己承担。中慧鉴字（2013）9号工程造价鉴定报告补充说明二认定三层部分工程造价为1917616．98元，该部分费用应从全部工程造价中扣除。综上，应认定王忠华已完工程造价为9535541．47元（11807612．91-354454．46-1917616．98）。舜王城公司对鉴定报告中涉及的水井价格、单排外钢管脚手架、密目网垂直封闭安全网、塔式起重机混凝捌、自开式塔式起重机场外运输、200knm自开式塔吊安装费、履带液压单斗挖掘机运输费、5kw履带推土机场外运输费用、环境保护费、安全文明施工费、二次搬运费、冬雨季施工增加费、企业管理费的认定均有异议，但未提供证据支持其抗辩理由，对此，依法不予采信。其可待有新证据后，另行主张权利。五、关于宇兴公司、舜王城公司如何承担责任的问题。王忠华借用宇兴公司的资质进行施工，舜王城公司没有向宇兴公司支付工程款，王忠华也未提供证据证明宇兴公司收取1．2％的管理费。因此，对于涉案工程欠付的工程款，应由舜王城公司承担，宇兴公司不应承担责任。对于宇兴公司支付的工程款50万元，可由相关人员另行主张权利。涉案工程价款为9535541．47元，王忠华已收到工程款3200000元，舜王城公司尚欠王忠华工程款6335541．47元。王忠华未将涉案工程交付舜王城公司，双方亦未就工程价款进行结算，因此，王忠华起诉之日即2013年4月26日为舜王城公司应付款时间，舜王城公司应从2013年4月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付欠款利息。王忠华要求舜王城公司支付工地看管工人工资66000元、误工损失400000元、事故赔偿费用50000元、塔吊租赁费190920元、周转材料租赁费647615元，证据不足，依法不予支持。其可待有新的证据后，另行主张权利。判决：一、舜王城公司支付王忠华工程款6335541．47元及利息（自2013年4月26日起至本判决履行完毕之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付），于本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回王忠华的其他诉讼请求。

王忠华和舜王城公司均不服，向山东省高级人民法院提起上诉。山东省高级人民法院于2014年9月10日作出（2014）鲁民一终字第290号民事判决，认为：就王忠华的上诉，主要焦点问题有：1.涉案工程的总造价如何确定；2.回填土工程造价354464．46元应否计入工程成本；3.宇兴公司应否对涉案工程的三层工程款及停工损失承担赔偿责任。就舜王城公司的上诉，焦点问题有：1.王忠华要求支付工程价款应否支持，一审判决适用法律是否正确；2.涉案工程质量是否合格，一审判决舜王城公司按鉴定工程造价结论支付全部工程款是否正确。首先，王忠华上诉内容。关于第一个焦点问题，双方争议的主要是钢材等材料价格应当以什么标准计算。该院认为，第一份鉴定报告中的钢筋、混凝土价格是以王忠华在鉴定过程中提供的《菏泽市预拌混凝土销售合同》及《济南大通钢铁贸易有限公司销售合同》为依据作出的。由于该两份合同没有经过法庭质证，且王忠华没有提供证据证明该材料价款确已支付以及合同中涉及的材料确实用于涉案工程，因此，一审法院认为涉案工程的材料价格应依照施工期间鄄城县当地材料信息价为标准，并无不当。一审法院以中慧鉴字（2013）9号工程造价鉴定报告补充说明二作为定案依据，并无不当。关于第二个焦点问题，即回填土工程造价354464．46元问题。由于该部分基础大开挖超出了施工图纸范围，双方又无有效签证或监理工程师的指令等变更施工合同的证明，王忠华没有充分证据证明其确实进行了这部分施工。王忠华举出两位证人出具的《证明》证实其主张，但其中一份《证明》是以贺某的名义出具，而到一审法院接受调查的却是何某；证人李某证实《证明》是王忠华写好后，其抄写下来的。因此，《证明》是按照上诉人王忠华的陈述所书写，不能证明何某及李某证人证言的真实性。王忠华在庭后申请二审法院进行现场勘验，以确定基础大开挖部分的投入，但由于该部分工程是基础工程的一部分，已经全部履盖，属于隐蔽工程，丧失了现场勘验的条件。王忠华没有提供其他有效证据证明其确实进行了该部分施工，如设计变更资料、监理及建设单位的签字或签证等，因此，该部分费用354454．46元一审法院从涉案工程总造价中予以扣减，该院认为并无不当。上诉人主张该部分工程造价354464．46元应计入工程成本，证据不足，该院不予支持。关于第三个焦点问题，该院认为，王忠华没有建筑施工资质却进行工程施工，其与舜王城公司对合同无效皆有过错，应各自承担相应的责任。对于三层工程款，由于未交付即已全部坍塌，王忠华作为实际施工人，在没有正式交付的情况下，对工程负有看管和保护的义务。由于王忠华没有尽到这一义务，导致第三层坍塌，应由王忠华承担全部责任。王忠华主张应由宇兴公司承担赔偿责任，于法无据，该院不予支持。其次，舜王城公司上诉内容。本案工程虽然未完工，未经竣工验收合格，但王忠华作为实际施工人已经进行了部分工程施工，其在施工过程中投入了材料、人工费等直接费用，舜王城公司作为依据合同取得财产的一方，应当折价补偿王忠华所施工的工程价款。此外，舜王城公司上诉称涉案工程存在质量问题需要修复，由于舜王城公司已经对此另案提起诉讼，修复费用问题可另行解决。舜王城公司以涉案工程质量不合格且没有经过竣工验收，不应支付工程款的上诉理由，该院不予支持。故判决驳回上诉，维持一审判决。

王忠华不服，向本院申请再审称：一、二审法院采用的计价标准错误。应当以原鉴定报告中采用的《菏泽市预拌混凝土销售合同》及《济南大通钢铁贸易有限公司销售合同》所涉钢筋、混凝土价格作为计价依据，而不应依据《中慧鉴字（2013）9号报告补充说明二》采用的鄄城县2012年第二季度建设工程材料指导价作为材料款计价依据。二、不应当将回填土工程造价354464.46元从总价中扣除。三、宇兴公司没有积极进行异地施工备案，导致工程停工。宇兴公司应当对停工损失335.9449万元承担赔偿责任。故依据《民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项请求撤销二审判决。

本院认为：双方争议的焦点问题一是工程总造价如何确定；二是回填土工程是否应当计入工程成本；三是宇兴公司是否需要对停工损失承担赔偿责任。

关于工程总造价如何确定的问题。舜王城公司与宇兴公司《建设工程施工合同》约定：“材料按当月的市场价执行”。《中慧鉴字（2013）9号报告补充说明二》采用鄄城县2012年第二季度建设工程材料指导价作为计价依据，符合《建设工程施工合同》的约定。王忠华主张以材料购入价作为计价依据的理由不能成立，本院不予支持。

关于回填土工程是否应当计入工程成本的问题。由于该部分超出施工图纸范围，王忠华未提供经舜王城公司或者设计单位签字同意变更的书面文件，其提供的贺某等人出具的“承包基础大开挖”的《证明》，经一审法院询问，出具人表示系按照王忠华要求所写，该证据不足以证明王忠华与舜王城公司已经达成同意变更施工合同的一致意见。因此，王忠华要求将回填土工程计入工程成本的主张，证据不足，本院不予采纳。

关于宇兴公司是否需要承担停工损失责任问题。首先，宇兴公司与王忠华之间并未签订书面合同，王忠华亦未提供证据证明宇兴公司收取了管理费，而菏泽市公安局刑事科学技术研究室出具《文件检验鉴定书》表明，王忠华所持有的宇兴公司的授权委托书上的公章并非宇兴公司所有，故现有证据不足以证明宇兴公司与王忠华之间形成合同关系。王忠华要求宇兴公司承担责任于法无据。其次，舜王城公司与王忠华均认可案涉工程实际施工人为王忠华，因此，因履行该施工合同产生的风险应由王忠华和舜王城公司承担。故二审法院作出“王忠华在没有实际交付的情况下，没有履行好看管和保护义务，致使第三层全部坍塌，应由其承担全部责任”的认定并无不当，王忠华关于由宇兴公司承担停工损失责任的再审理由不能成立。

综上，王忠华的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回王忠华的再审申请。

审　判　长　　杨立初

代理审判员　　沈　佳

代理审判员　　李盛烨

二〇一五年十月三十日

书　记　员　　张　闻