邓德清律师经典案例：匡山建筑公司与金能科技公司、梁士强建设工程施工合同纠纷案

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

德中民初字第5号

原告（反诉被告）：济南匡山建筑安装有限责任公司。住所地：山东省济南市槐荫区济齐路98号。

法定代表人：梁开林，经理。

委托代理人：邓德清，山东舜元律师事务所律师。

委托代理人：张树珍，系该公司工作人员。

被告（反诉原告）：金能科技股份有限公司（原山东金能煤炭气化有限公司）。住所地：山东省齐河县工业园区西路1号。

法定代表人：秦庆平，董事长。

委托代理人：赵旭。

委托代理人：刘洪林。

第三人：梁士强。

委托代理人：查才有，山东才有律师事务所律师。

委托代理人：孙方军。

原告（反诉被告）济南匡山建筑安装有限责任公司（下称匡山建筑公司）与被告（反诉原告）金能科技股份有限公司（下称金能科技公司）、第三人梁士强建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。匡山建筑公司委托代理人邓德清、张树珍，金能科技公司委托代理人赵旭、刘洪林，第三人梁士强及其委托代理人查才有、孙方军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）匡山建筑公司诉称：2010年7月8日，原、被告双方签订《山东金能煤炭气化有限公司三期城市煤气改造项目办公楼、宿舍楼、餐厅施工合同》，合同签订后，原告依约按时履行了自己的全部义务，工程竣工后，原告制定了工程结算书与被告进行结算，被告以种种理由拒绝结算。整个工程施工过程中被告已经支付工程款4420600元，工程总价经原告结算为10405848.45元，现被告总计欠原告工程款4944663.605元，剩余10%按合同约定履行。请求：1、判决被告向原告支付工程款4944663.605元及相应的利息；2、被告返还原告履约保证金100000元，风险保证金20000元，合计120000元；3、被告返还扣押的原告的施工工具及物品一宗（见附件）；4、本案诉讼费用由被告承担。

被告（反诉原告）金能科技公司答辩称：2010年7月8日，我公司与匡山建筑公司签订《山东金能煤炭气化有限公司三期城市煤气改造项目—办公楼、宿舍楼、餐厅施工合同》。但匡山建筑公司不能按期完工，2011年6月忽然停工。匡山建筑公司在未适当履行合同且并未完成合同义务的情况下要求我方决算并向其支付工程款的请求不合法。我公司同意工程决算，但应根据合同约定，在决算中扣除我公司为完成匡山建筑公司未完成工程所花的费用并执行合同约定条款。原告所诉与事实不符，诉讼请求于法无据。

第三人梁士强称，2010年7月8日，原、被告双方签订《山东金能煤炭气化有限公司三期城市煤气改造项目办公楼、宿舍楼、餐厅施工合同》，合同编号为：JNSM10070801，合同约定由原告承包被告金能城市煤气改造项目办公楼、宿舍楼、餐厅施工工程。第三人按照合同约定于2010年7月7日、7月8日向被告支付了100000元的履约保证金，2010年9月17日又向被告支付了20000元的风险保证金。实际该合同约定施工项目全部由第三人组织实际施工，并承担相应的费用。工程竣工后，第三人制定了工程结算书与被告进行结算，被告以种种理由拒绝结算。现因该工程原、被告在贵院诉讼，第三人请求：1、将剩余工程款直接支付给第三人。2、被告返还履约保证金100000元，风险保证金20000元，合计120000元。3、被告返还扣押的原告（实为第三人的）的施工工具一宗（见附件）。4、本案诉讼费用由被告承担。

被告（反诉原告）金能科技公司反诉称：2011年6月，匡山建筑公司无故停工。由于匡山建筑公司未支付农民工工资，导致农民工上访的恶性事件，在信访部门协调下，我公司向匡山建筑公司预支工程款380000元。为完成应由匡山建筑公司完成的工程，我公司向其他单位支付工程款共计205173.9元，自购建材花费32204元，共计237377.9元，至今未整改工程还需花费37075元。由于匡山建筑公司承建的餐厅及附属用房质量不合格，需加固才能通过验收，依约匡山建筑公司应履行该义务。根据合同附件1第三条规定，匡山建筑公司应承担合同总价款3%的质量违约金169327.21元。依据合同专用条款19.2的规定，匡山建筑公司应承担延期违约金1631154元，对此我公司作出让步，要求匡山建筑公司按照该工程鉴证值的5%向我公司支付工期违约金282295.36元。违约金共计：451622.57元。因匡山建筑公司违约，我公司因审计决算额外支付150000元。上述费用共计876075.47元，均应由匡山建筑公司承担。另，第三人参加诉讼主体不适格。

原告（反诉被告）匡山建筑公司答辩称：原告与被告于2010年7月8日签订施工合同，由原告承建被告的办公楼、宿舍楼、餐厅等工程。合同签订后，原告组织人员严格按照预定以及被告的要求施工，不存在延期施工。被告却没有按约定及时支付工程款，并且将部分工程转包他人施工，属于违约。另外，原告承建的工程没有质量问题，且被告已投入使用。被告提出反诉就是为了少支付工程款，其反诉没有事实及法律依据，请求依法驳回其反诉。另，原告与被告签订施工合同后，原告（甲方）又与第三人（乙方）在2010年9月8日签订工程承包合同，承包合同第三条约定“乙方直接做好业主拨款的具体工作，由甲方办理拨款事宜，凡与业主有关的工程经济往来，必须经过甲方的财务管理。有关部门的工作检查，乙方应自行完成，甲方予以协助”。原告认为，双方已经签订承包合同，应按合同约定履行。第三人参加诉讼没有事实依据。

第三人梁士强答辩称：1、被告把我方列为被反诉人，就是认可我方，可参加诉讼。2、被告擅自整改的费用应自行负担。3、该工程不存在质量问题，也不存在违约问题。4、工期延期责任在被告。总之，请求驳回反诉。

经审理查明：2010年7月8日，第三人梁士强代表原告（反诉被告）匡山建筑公司（乙方）与被告（反诉原告）金能科技公司（甲方）双方签订《山东金能煤炭气化有限公司三期城市煤气改造项目办公楼、宿舍楼、餐厅施工合同》（以下简称《施工合同》），合同约定工程名称：山东金能煤炭气化有限公司城市煤气改造项目土建工程；承包人承揽工程项目：办公楼、宿舍楼、餐厅，具体按照发包人书面通知；合同工期：开工日期为2010年7月17日，开工日期每拖延一天乙方向甲方交纳违约金2000元；竣工日期为2010年11月10日；分项工期双方另行约定，因乙方原因分项工期完不成每超期一天交纳违约金500-5000元。乙方承诺签订合同后根据施工面不断增加施工人数，务必达到工程量所需施工人数，满足甲方工程需要，否则甲方有权解除合同，乙方承担由此给甲方造成的全部经济损失。具体按照甲方书面开工报告为准。合同价款：以审核审计决算为准。工程工期：除发生不可抗力或重大的设计变更及发包人同意外，工程不得延期，否则，承包人须承担拖期工程每天合同总造价千分之二的违约金。工程质量：承包人所承建的工程内容，经检修和工程质量监督检测部门质量评定，达不到要求质量标准的，工程结算时，扣除合同总价款百分之三违约金。工程约定工程质量保修金为施工合同价款的10%，质量保修金自工程竣工验收达到合同要求之日起12个月结清。发包人违约承担违约责任，违约金按照应付款的中国人民银行同期贷款基准利率计算，承包人的违约责任，每延期一天支付发包方合同价款的千分之二的违约金。

2010年9月8日，原告（反诉被告）匡山建筑公司与第三人梁士强签订《山东金能煤炭气化有限公司三期城市煤气改造项目办公楼、宿舍楼、餐厅工程承包合同书》。主要约定：甲方为匡山建筑安装有限责任公司，乙方梁士强，乙方属于甲方的工程项目部，乙方执行甲方与金能科技公司三期城市煤气改造项目施工合同所签订的合同为前提，负责全过程施工；除业主供应的材料外，所需建材均需乙方采购；乙方直接做好业主拨款的具体工作，由甲方办理拨款事宜，凡与业主有关的工程经济往来，必须经过甲方的财务管理；上交甲方管理费为工程总造价的1%。后由第三人梁士强组织该涉案工程施工。

2010年7月7日、7月8日，第三人以原告（反诉被告）匡山建筑公司名义分两次向金能科技公司缴纳投标保证金共计10万元，2010年9月17日，向金能科技公司缴纳2万元风险保证金。匡山建筑公司于2010年7月10日进入施工现场开始搭建临设。2010年7月27日生产综合楼开工，约定竣工日期为2010年12月5日；2010年8月17日公寓楼开工，约定竣工日期为2011年1月13日；2010年10月27日生产综合楼接建项目开工，约定竣工日期为2010年12月3日；2010年11月1日餐厅开工，约定竣工日期为2010年12月20日；后涉案工程经金能科技公司、匡山建筑公司双方几次变更内部设计，工程工期因此顺延。

2011年6月14日，第三人梁士强代表匡山建筑公司向金能科技公司出具保证一份，内容为“……将已完工工程量及存在的整改问题予以确认，2011年6月25日前匡山建筑公司对未完工程量和不合格项施工整改完毕，达到工程验收标准，以监理现场确认为准。若匡山建筑公司在约定时限内完不成整改任务，可由金能科技公司委托其他施工单位维修，费用由匡山建筑公司承担并从审计结算总价中扣除”。

2011年9月以后，在涉案工程未经验收的情况下，金能科技公司投入使用。2012年3月9日，金能科技公司委托山东省建筑工程质量检测检验测试中心对该涉案工程餐厅及附属用房进行质量鉴定，该鉴定报告载明：金能科技公司城市煤气改造项目餐厅2010年开工建设并投入使用，该工程安全性等级评定为C级，即部分承重结构承载力不能满足正常使用要求。对生产综合楼、生产综合楼接建项目及公寓楼被告金能科技公司未提供证据证明存在质量问题。

根据原告（反诉被告）匡山建筑公司的申请，本院依法委托德州大正工程造价咨询公司对由匡山建筑公司施工的金能科技公司涉案综合楼及接建、公寓楼、餐厅及附属用房建筑安装工程进行造价鉴定，该鉴定机构出具德大正鉴字（2012）030号鉴证报告后，匡山建筑公司、金能科技公司、第三人均对鉴定结论提出异议，德州大正工程造价咨询公司根据异议内容完善了鉴证结论并作出了德大正鉴字（2012）030号-补鉴证报告及补充意见。根据上述鉴证报告及补充意见：匡山建筑公司施工的金能科技公司的综合楼及接建、公寓楼、餐厅及附属用房建筑安装工程进行结算造价的鉴证值为5735325.34元（其中：土建装饰工程结算造价鉴证值为5352420.73元，水电暖安装工程结算造价的鉴证值为382904.61元）。（2012）030号-补鉴证报告载明，因施工单位与建设单位各持己见，计算依据不足，导致无法计算。结合市场价格，对未鉴证部分十六项问题发表项目造价。被告金能科技公司仅对第一条综合楼建筑做法内墙3厚专用界面砂浆打底刮糙或甩毛3465.17×4元／平方米=13860.68元、第二条综合楼建筑做法L06J125第21、22、25中墙体中砼框架结构的接缝处理用钢丝网造价为1252.24平方米×2元／平方米=2504.48元、第五条施工过程中拆除的施工单位临时设施造价2万元、第十条生活用水用电埋设费用6300元，予以认可。该四项费用总计42665.16元。综上，涉案工程总造价为5735325.34＋42665.16=5777990.5元。金能科技公司已付工程款4420600元，尚欠1357390.5元。庭审中，金能科技公司与第三人协商，同意返还扣押设备-塔吊，并赔偿2.5万元损失。

本院认为：原告（反诉被告）匡山建筑公司、被告（反诉原告）金能科技公司及第三人均对涉案合同的真实性、有效性无异议，本院予以认定涉案施工合同合法有效。各方存在争议的焦点为，一、涉案工程是否进行竣工验收结算？工程款数额为多少？金能科技公司已付工程款数额为多少？二、匡山建筑公司主张的保证金、风险金以及返还扣押物品的诉求是否正确？三、在履约过程中，金能科技公司是否构成违约？金能科技公司反诉的整改费用、违约金以及多支出的费用是否应支持？四、能否将工程款支付给第三人？关于焦点一，涉案工程没有进行竣工验收，双方亦未进行结算。根据鉴证报告、补充报告、补充意见以及金能科技公司认可的部分，该涉案工程造价为5777990.5元，金能科技公司已付工程款4420600元，尚欠1357390.5元，对此，本院予以认定。其它存在争议部分，因鉴证结论未予鉴证，且根据当事人提供的现有证据又无法确认，对此部分，本院不予审理，当事人可在证据充分时另行主张权利。关于该工程款的利息，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定，当事人对欠付工程款利息有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期贷款利率计息。第18条规定，利息从应付工程款之日计付。建设工程已实际交付的，为交付之日。第14条规定，对于工程实际竣工日期有争议的，……建设工程未经竣工验收的，发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工之日。本案中，涉案工程金能科技公司已于2011年9月以后擅自投入使用，故该工程款利息应从2011年10月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计息。关于焦点二，金能科技公司对匡山建筑公司交纳的投标保证金、风险保证金的真实性均没有异议，由于双方在《施工合同》中对返还投标保证金、风险保证金未作出约定，对于该请求可以适用相关法律规定。第一、关于投标保证金，根据《投招标法实施细则》第57条之规定，招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人返还投标保证金及银行同期存款利息。本案中，双方的书面合同签订于2010年7月8日，根据法律规定，招标人金能科技公司应当于2010年7月14日前返还投标保证金。故，金能科技公司应当返还匡山建筑公司投标保证金，匡山建筑公司未请求该投标保证金的利息，属于对自己权利的处分。另关于返还风险保证金，匡山建筑公司、金能科技公司双方对此均无异议。对此，本院予以支持。第二，金能科技公司庭审中与第三人协议同意第三人取回扣押的施工工具塔吊并承担2.5万元损失。对此，本院予以支持。关于焦点三，第一、金能科技公司出具了于案后自行委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心出具的鉴定报告，证实涉案工程餐厅及附属用房存在质量问题，并提供证据以证明济南亮典装饰工程有限公司对涉案工程进行了维修及整改。对此，匡山建筑公司与金能科技公司、第三人不能达成共识。金能科技公司未提供相应证据予以佐证维修整改部分属于匡山建筑公司施工且存在质量问题的部分，亦未提供能够证明按照合同约定将工程存在质量问题的部分通知匡山建筑公司、并要求进行整改，而匡山建筑公司认可存在质量问题拒不整改的证据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持”。金能科技公司在未经竣工验收的情况下，于2011年9月以后擅自投入使用，工程质量应视为合格。现其主张工程质量存在问题及整改费用由匡山建筑公司承担于法相悖，本院不予支持。第二、关于金能科技公司反诉请求延期违约金的问题，因涉案工程经金能科技公司、匡山建筑公司双方几次变更内部设计，工程工期因此顺延，匡山建筑公司在工程工期上不存在违约，对金能科技公司的主张，本院不予支持。第三、关于金能科技公司在施工过程中以罚款形式收取匡山建筑公司款项，因匡山建筑公司对罚款未明确诉请返还，对此，可另行主张，本院不予审理。关于焦点四，根据合同相对性原则，涉案合同当事人双方为匡山建筑公司与金能科技公司，二者是权利义务相对人，第三人只是代表匡山建筑公司具体施工，其和金能科技公司没有签订合同，不具备权利义务关系。金能科技公司尚欠的涉案工程款只能支付给合同权利人匡山建筑公司，不能支付给第三人。虽然第三人在施工过程中自行承担了施工费用，但其行为应是代表匡山建筑公司，其与本案的诉请有关事项可根据其与匡山建筑公司签订的合同向匡山建筑公司另行主张。另外，匡山建筑公司主张的金能科技公司返还扣押设备一宗，因其中设备塔吊金能科技公司承认，并同意返还及赔偿损失，故本院予以支持。对匡山建筑公司主张的金能科技公司返还扣押的其他设备，因证据不足，本院不予支持。综上，经本院审判委员会讨论，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）金能科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）济南匡山建筑安装有限公司工程款1357390.5元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率自2011年10月1日起计算至付清之日止）；

被告（反诉原告）金能科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）济南匡山建筑安装有限公司投标保证金100000元；

被告（反诉原告）金能科技股份有限公司于判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）济南匡山建筑安装有限公司风险保证金20000元；

被告（反诉原告）金能科技股份有限公司于判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）济南匡山建筑安装有限公司扣押施工工具损失25000元并返还塔吊一台；

驳回原告（反诉被告）济南匡山建筑安装有限公司其他诉讼请求；

驳回被告（反诉原告）金能科技股份有限公司反诉请求；

驳回第三人梁士强的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费47253元，原告（反诉被告）承担33077元、被告（反诉原告）承担14176元；反诉费6283元，由被告（反诉原告）承担；鉴定费300000元，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）各承担150000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日之内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审　判　长　　殷玉昌

审　判　员　　李　波

代理审判员　　张小雪

二〇一三年七月二十五日

书　记　员　　许秀双

附：如不服本判决提起上诉的，应在提起上诉之日起七日内向本院交纳上诉费或减、缓、免的证明材料，逾期不按上诉处理。